Por José Ignacio Hernández G.
| 17 de Enero, 2013
Luego de los eventos del 10 de enero, y de la amplia tertulia constitucional que se generó sobre esa fecha, el discurso oficial –avalado en sentencia de la Sala Constitucional- estableció como solución que el Presidente reelecto se mantenía en ejercicio de la Presidencia, aun sin haberse juramentado, para el nuevo período 2013-2019. Ausente del país, incluso para el día 10, el Presidente reelecto era, es y será, según el discurso oficial, Presidente en ejercicio.
Pero no basta con ser Presidente en ejercicio: también hay que parecerlo. Es decir, la Presidencia debe ejercerse con actos visibles y palpables. Sin embargo, pese al discurso oficial, lo cierto es que el Presidente no había ejercido “visiblemente” la Presidencia hasta fecha reciente. No firmó la carta leída por el Presidente de la Asamblea Nacional el 8 de enero de 2013 y tampoco ejerció la Presidencia en el día fijado por la Constitución para rendir cuenta de su gestión. Por si fuera poco, en esa oportunidad –el 15 de enero- el Vicepresidente anunció que el Presidente reelecto y en ejercicio había designado a un nuevo Ministro y Vicepresidente Político. La ausencia de actos materiales de ejercicio de la Presidencia permitió cuestionar si en efecto el Presidente había designado a ese Ministro. ¿Quién designó al Ministro? ¿Había el Presidente tomado esa decisión, estando ausente y convaleciente de salud? ¿O acaso alguna voluntad extraña y secreta estaba tomando decisiones de la Presidencia?
La duda pareció despejarse en la Gaceta Oficial Número 40.090 de fecha 15 de enero. Allí aparecen publicados los Decretos Números 9.351 y 9.352, que designan al Ministro y Vicepresidente. Lo más importante: los Decretos están firmados por el Presidente. La firma es clara, visible, identificable. Y si cualquiera pretendiese arrojar dudas sobre la autenticidad de esa firma, debería saber que de acuerdo con la Ley que rige a la Gaceta Oficial (Ley de 22 de julio de 1941) los Decretos publicados en ese medio tienen la fuerza de documentos públicos (artículo 14). Esto quiere decir que el contenido de esos Decretos se tiene como cierto y no puede ser rebatido, salvo por medios muy especiales y sofisticados.
Pero esta certeza en cuanto a la firma, lejos de despejar las dudas, las acrecienta. Si los Decretos tienen la fuerza de documentos públicos y por ello la firma no puede cuestionarse (lo que no necesariamente es así), tampoco pueden cuestionarse los demás hechos allí contenidos. Pues bien, los Decretos no sólo aparecen firmados por el Presidente, sino que además indican que el lugar en el cual fueron firmados es Caracas. “Dado en Caracas”, puede leerse justo encima de las firmas. La referencia a Caracas no es general. No se menciona a esa ciudad por ser la capital de la República. No. Se menciona a Caracas pues fue el lugar en el cual los Decretos fueron emitidos por el Presidente de la República. Y el acto se emite en el sitio en el cual está el Presidente al momento de dictar el acto.
Esto nos permite entrar en otro de los temas de moda: las formalidades. El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe las formas que todo Decreto debe cumplir, y entre ellas, el lugar “donde el acto fue dictado”, el sello y la “firma autógrafa”. Los Decretos examinados cumplen con esos requisitos, sin duda. Incluso, debajo de las firmas pueden leerse las abreviaturas “L.S.”, es decir, Locus Sigilli, el lugar del sello. Esto quiere decir que los Decretos fueron dictados en Caracas, sellados en Caracas y firmados en Caracas.
Aquí tenemos una contradicción sin solución aparente: si los Decretos fueron firmados en Caracas, como se afirma en su texto, entonces el Presidente tuvo que firmarlos en Caracas, lo que probaría que no está ausente del país, a pesar de lo que se afirma en el discurso oficial. Pero si los Decretos no fueron firmados en Caracas, como en efecto sucedió, entonces dichos decretos declaran un hecho falso. Y si esos hechos son falsos, ¿no podrían plantearse dudas sobre la veracidad de los otros elementos de los Decretos, incluida la firma del Presidente?
A esta contradicción se le suma otro elemento fundamental: el Presidente reelecto no puede firmar Decretos en el extranjero, pues el ejercicio de las atribuciones de la Presidencia de la República es estrictamente territorial. En el extranjero el Presidente puede actuar como Jefe de Estado, no como Jefe del Gobierno y de la Administración. Luego, si los Decretos fueron firmados en el extranjero, a pesar de indicarse Caracas como sitio de emisión, pudiese cuestionarse la competencia del Presidente. Ello, al margen del cuestionamiento ya existente por la ausencia de juramentación del Presidente reelecto y en ejercicio.
Muy probablemente alguien replicará con el argumento de la “firma electrónica”: el Presidente puede firmar “a distancia” aplicando a la firma electrónica, como ha sido incluso explicado para este caso, mostrándonos el video en el cual el Presidente creó su firma. Sin embargo, esta explicación no luce convincente.
La firma electrónica es un instrumento que permite sustituir a la firma autógrafa, como lo aclara el artículo 6 del Decreto contentivo de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, de 2001.
Según el artículo 2 de esa Ley, la firma electrónica es la “información creada o utilizada por el signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”. Es decir, la firma electrónica no es una firma autógrafa pasada a formato digital: es una información electrónica que acredita la autenticidad o autoría del mensaje de datos. El artículo también define qué es mensaje de datos: “toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. El mensaje de datos es entonces un documento electrónico, como el correo electrónico e incluso, este artículo que el lector lee en este momento en la página web de Prodavinci. E incluso si el lector imprime en papel este artículo, seguirá siendo un documento electrónico.
La firma electrónica aplica entonces para el documento electrónico, y es por ello que sustituye a la firma autógrafa. Para plasmar una firma autógrafa no sólo se necesita un bolígrafo: se necesita también un soporte físico. Pero si el soporte es electrónico, entonces el bolígrafo no servirá de mucho: allí es donde entra la firma electrónica.
Por lo tanto, sólo puede usarse la firma electrónica para documentos electrónicos o mensajes de datos. El artículo 6 de la Ley comentada así lo reitera, al señalar que la firma autógrafa puede sustituirse en relación con un mensaje de datos al tener asociado una firma electrónica.
La Administración puede usar la firma electrónica, de acuerdo con el certificado expedido por la Autoridad Excepcional de Seguridad para Altos Funcionarios, Personas de Alto Nivel y Dirección del Poder Público de la República Bolivariana de Venezuela creado por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. Sin embargo, como se recalca en el artículo 2 de la Providencia de la Superintendencia que crea a tal Autoridad, la firma electrónica sólo puede ser usada en todo documento “inteligible en formato electrónico, independientemente de sus soportes físicos”. Como explico en mis clases: la firma electrónica vale, en estas condiciones, para el acto administrativo electrónico, en la medida en que este tipo de actos sea admitido. Pero la firma electrónica no es la firma autógrafa “escaneada”. Es una firma digital, que se almacena en medios digitales, y que por ello se usa solamente en documentos igualmente digitales.
Ahora bien, ¿el nombramiento de un Ministro puede constar en un acto administrativo electrónico? No puede, ciertamente, pues el ya comentado artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al aludir a todo acto administrativo como el Decreto, siempre se refiere al acto en soporte físico, sin que exista ninguna Ley que autorice la sustitución de ese medio por el acto administrativo electrónico.
Pero voy más allá: ¿la firma que vimos en los Decretos es una firma electrónica? No lo es: más bien es una firma que en apariencia es autógrafa, o como se dice, a “puño y letra”, y que debe entenderse que así consta en el original. Quisiera insistir que la firma electrónica, primero, aplica sólo para mensajes de datos –no un Decreto, ciertamente- y además, esa firma siempre es digital, pues se crea y se expresa en medios electrónicos. No es, ciertamente, la firma escaneada que se coloca en un Decreto que consta en un medio físico.
Pero hay un punto adicional. Aun admitiendo que la firma es electrónica, lo cierto es que los Decretos fueron “dados en Caracas”, a pesar que el Presidente no estaba en esa ciudad. La firma electrónica sustituye a la firma autógrafa, pero no permite al Presidente dictar actos en un sitio distinto en el cual él se encuentra.
Si el amigo lector piensa que la situación es complicada, le doy un dato adicional. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Juramento de 1945, ningún Ministro puede entrar en funciones sin prestar juramento. Así, el citado artículo dice: Ningún empleado podrá entrar en ejercicio de sus funciones sin prestar antes juramento de sostener y defender la Constitución y Leyes de la República y de cumplir fiel y exactamente los deberes de su empleo. La pregunta es: ¿ante quién debe juramentarse el Ministro de Relaciones Exteriores (Canciller). La Ley es muy clara en el artículo 4: Los Ministros del Despacho y el Gobernador del Distrito Federal, prestarán el juramento ante el Presidente de los Estados Unidos de Venezuela. Es claro entonces que el Ministro designado el 15 de enero debe prestar juramento ante el Presidente. Es decir, que el Ministro designado debe prestar juramento ante el Presidente antes de comenzar a ejercer las funciones de su cargo. Pero el Presidente reelecto está ausente en el extranjero, con lo cual el requisito de la juramentación no puede ser llevado a cabo en Venezuela ¿Puede el Ministro designado juramentarse en el extranjero? Ya analizamos antes que el juramento es un acto territorial: si el Presidente no puede juramentarse en el extranjero, entonces, el Ministro designado tampoco podría juramentarse en el extranjero, con lo cual, no puede ejercer el cargo para el cual fue designado.
Al menos de una cosa estoy seguro. Tengo suficiente material para pensar en los próximos exámenes para mis alumnos.
José Ignacio Hernández G. José Ignacio Hernández es abogado venezolano, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de la UCV y UCAB. Puedes seguirlo en Twitter en @ignandez
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